En effet, deux conceptions principales s'opposent à ce sujet : soit on considère que la gestion d'une entreprise doit être tout entière tournée vers la satisfaction et la maximisation de l'investissement des actionnaires (les shareholders) ; soit on estime qu'elle doit plus largement veiller à rencontrer les intérêts divers de toutes les parties prenantes à l'entreprise (les stakeholders : personnel ; fournisseurs ; clients ; ...). du 17 mars 2000 portant approbation de la transformation de la Poste en société anonyme de droit public et portant approbation des statuts de celle-ci (M.B., 22 mars 2000, pp. 4 de la loi du 6 août 1986) et en Italie (art. 82  Loi du 17 juin 1991 portant organisation du secteur public du crédit et harmonisation du contrôle et des conditions de fonctionnement des établissements de crédit (spéc. art. Phénomènes parallèles aux opérations de privatisation d’entreprises publiques, 4.1. 14 Sur cette évolution, consultez l'ouvrage fondamental de BERLE et MEANS, The Modern Corporation and Private Property, New York, 1932. dr. ULB, 1991/3, pp. 71  Il s'agit de contrôler et de rendre transparents les modes de rémunération des dirigeants. C'est pourtant dans cette contradiction que tombent nombre de tenants de l'analyse économique du droit. Autant dire que, même ainsi circonscrite, la définition du corporate governance reste très évanescente. Dans les années 1990, les entreprises publiques ont été privatisées à un taux croissant dans les pays en développement, en particulier en Amérique latine et en Asie. 35  Alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946. Un tel processus de privatisation emporte de surcroît des effets démultiplicateurs : non seulement les entreprises privatisées sont subordonnées pour l'avenir à la logique du marché, mais cette logique s'accentue au sein du secteur privé tout entier et en vient même à contaminer l'ordre juridique étatique en tant que tel, en suggérant qu'à la norme adoptée par les pouvoirs publics, doit être préférée une régulation privée conçue par les opérateurs économiques eux-mêmes (3). Jurisprudence. 349 et s.; J.-F. ESCARMELLE et P. MELIS, « Essai de définition du concept d'entreprise publique », R.I.S.A., 1981, pp. 40Compte tenu de ce qui précède, deux orientations principales peuvent être imprimées à une politique de privatisation des entreprises publiques dans des États qui, à la différence du Royaume-Uni , n’ont pas été au bout de la logique du mouvement : d’une part, il serait concevable de rétrocéder à … 16 C'est-à-dire la faculté d'influencer notablement la gestion d'une société (v. déjà le constat dressé à ce sujet par M. STORCK in « Définition légale du contrôle d'une société en droit français », Rev. 89  Or, dans l'état actuel du droit positif, ces intérêts catégoriels paraissent avoir été pris en compte par la loi et la jurisprudence, notamment à travers la consécration d'une définition large, en droit des sociétés, de l'intérêt social, perçu comme intérêt de l'entreprise (cfr., pour les seuls droits belge et français, notre article « Délocalisation d'une division de l'entreprise et intérêt social », RPS, 1996, pp. du 16 décembre 1994 portant transformation de Belgacom en société anonyme de droit public et fixant les statuts. 465 et s.; 22 décembre 1982, Dalloz, 1983, partie « jurisprudence », pp. Si pareille occurrence n'est guère choquante lorsque sont en cause des entreprises auxquelles aucune mission de service public n'a été assignée, la situation est plus délicate en ce qui concerne les entreprises de service public. Dans un système de concurrence parfaite – qui correspond en somme à l'état de nature –, le législateur devrait se garder d'intervenir ; lorsque, du fait des comportements des acteurs économiques, cette situation de concurrence parfaite est altérée, il appartient à ce même législateur d'adopter les règles nécessaires au maintien, au rétablissement, voire à la mise en place des mécanismes de marché. 21La discussion qui s'est ainsi progressivement développée au sujet des services publics constitutionnels n'est-elle dès lors pas, en fin de compte, quelque peu oiseuse pour notre propos ? 371 et s., spéc. 11 Pour reprendre une expression utilisée depuis longtemps en droit communautaire de la concurrence par la Cour de Justice de l'Union européenne (v. déjà : CJCE, 19 juillet 1962, aff. 31  Déc. soc., 1998, pp. En revanche, toujours dans la même veine, le secteur public est en général stigmatisé comme un havre d'irresponsabilité et de bureaucratie. Or, dans de telles hypothèses, quelle conception privilégier ? 10 0 obj Il semble que le gouvernement actuel soit favorable à une nouvelle vague de �GkX~h�֞�s�������9��(f�E�( �2^�W�^�ܰ(�(@�ќ�������媵pq�+�4�� a�Y$�������&��I-Z�J�����f),�ϧ��i�B oE����r����Ѻ������տv4W����. endstream Il s'agit de favoriser l'avènement d'un système considéré comme optimal, d'un point de vue économique et juridique, par référence à un certain nombre de valeurs et d'objectifs. Dès lors, le gouvernement italien a adopté le décret législatif du 24 février 1998, n. 58, portant Texte Unique des dispositions en matière d'intermédiation financière, au sens des articles 8 et 21 de la loi du 6 février 1996, n. 52, qui, à la lumière des objectifs poursuivis, a amélioré sur de nombreux points la réglementation existante, dans la foulée des dispositions spéciales en matière de privatisations : admissibilité plus aisée de la faculté, reconnue aux actionnaires minoritaires, de dénoncer les comportements constitutifs de graves irrégularités à charge des administrateurs ou syndics de la société59 ; consécration de l'action minoritaire60 ; reconnaissance, jusqu'alors contestée61, de la validité et, sous certaines conditions, de l'opposabilité des conventions extrastatutaires62 ; possibilité désormais incontestable d'introduire, par une clause statutaire, le vote de liste, afin d'assurer une certaine représentation des minoritaires au sein du conseil d'administration63 ; ... 36Plus largement, l'explosion de la bourse, consécutive aux privatisations massives dans des États comme le Royaume-Uni, la France ou l'Italie, a provoqué d'importants débats doctrinaux relatifs à la nécessité d'instiller des principes de « gouvernement d'entreprise » ou, pour reprendre l'expression anglaise consacrée, de corporate governance, aptes à garantir un fonctionnement plus transparent et plus harmonieux des sociétés, tout au moins des sociétés cotées. 20Ainsi, selon la jurisprudence et la doctrine unanimes34, les services publics correspondant à des fonctions de souveraineté de l'État seraient des services publics constitutionnels, qu'il s'agisse de la défense nationale, de la justice, des affaires étrangères ou de la police. 97 et s.; du même auteur : « Du droit commercial au droit des activités économiques » in Liber Amicorum Commission Droit et Vie des Affaires, Bruxelles, Bruylant, 1998, pp. A défaut en effet, les actionnaires préféreraient quitter une société pas assez transparente à leur goût et susceptible d'encourir le reproche de ne pas dégager de bénéfices suffisamment plantureux ; l'augmentation massive de l'offre de titres de la société incriminée sur le marché boursier entraînerait alors une baisse sensible des cours, exposant l'entreprise à des prises de contrôle agressives ; la direction en place, source de tous les malheurs en raison de son inertie, n'aurait plus qu'à faire ses bagages. phil. Ce qui pourrait n'apparaître que comme une simple modification du mode de gestion de la puissance publique n'est souvent qu'un préliminaire à une politique de contracting out, voire de transfert pur et simple de l'agence ainsi créée au secteur privé (à ce sujet, v., par ex. Or, cette approche n'est pas susceptible d'exclure par principe les activités désormais rangées sous la bannière des services publics constitutionnels. 1Les préoccupations de rentabilité et d'efficacité qui envahissent de plus en plus la sphère d'activités des pouvoirs publics peuvent conduire à remettre en cause, de façon plus ou moins radicale, les frontières assignées jusqu’alors au secteur public. 77  Le système de corporate governance est né dans un environnement économique où le capital des sociétés anonymes est extrêmement dispersé (la figure de l'actionnaire de contrôle n'y a guère cours) ou aux mains de puissants fonds de pensions. 13 En effet, lorsque le capital social est parcellisé à l'extrême et réparti, pour l'essentiel, entre une multitude de petits porteurs non intéressés à la gestion et désertant, pour cette raison, les assemblées générales, il n'est pas nécessaire, pour obtenir la maîtrise de la gestion sociétaire, de détenir plus de 50 % du capital social. 30Un effet évident de la privatisation d'une entreprise publique est sa soumission à la logique du marché. 42Le message aux législateurs étatiques est clair : abstenez-vous de toute intervention et, même, créez les conditions favorables à l'émergence d'aménagements statutaires ou contractuels dans les sociétés cotées, en vous contentant d'adopter un droit des sociétés aussi allégé que possible (sous-entendu : ce qui n'est pas le cas aujourd'hui), qui laisse la place de choix au libre jeu des forces du marché. 6Appréhendée à l'origine comme un simple objet de droit3, l'entreprise a, dès le lendemain de la Seconde Guerre mondiale, suscité l'attention de plus en plus soutenue du législateur4, au point qu'une certaine doctrine a désormais cru pouvoir y déceler un sujet de droit, tout au moins « naissant »5, appelé à se substituer progressivement aux institutions juridiques classiques et, en particulier, à la société commerciale. Privatisations d’entreprises publiques, économie de marché et transformation des systèmes juridiques étatiques : un processus inéluctable ? 28  Faut-il rappeler les projets du gouvernement belge relatifs à la privatisation de Belgacom ? BISSARA, « Les véritables enjeux du débat sur le 'gouvernement d'entreprise' », Rev. 48De cette brève incursion dans le processus de privatisation des entreprises publiques et dans les phénomènes annexes qui l'entourent, il paraît possible de déduire un certain nombre de considérations. Voir la notice dans le catalogue OpenEdition, Plan du site – Crédits – Contact – Flux de syndication, Nous adhérons à OpenEdition – Édité avec Lodel – Accès réservé, Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search. 55  En cas d'offre publique de vente, instrument idéal pour favoriser l'avènement d'un « capitalisme populaire », comme cela a souvent été le cas au Royaume-Uni, mais aussi en France (art. %���� A ce jour, l’Etat s’est désengagé de la quasi-totalité des entreprises à privatiser de la première liste à l’exception de l’Imprimerie Nationale qui a été retirée du programme de privatisation en Juin 1994, à cause de son caractère particulier d’entreprise de service public. Toutefois, le caractère, national ou non, d'un service public dépend, pour une grande part, de sa configuration législative. 314 et s., spéc. 8Encore importe-t-il de délimiter les contours de cette « cellule économique de base »8 que constitue l'entreprise. 31Toutefois, s'il est un point sur lequel elles échappent à la sanction du marché, c'est bien celui de l'exigence de résultats équilibrés, voire bénéficiaires, dont une société privée est redevable à l'égard de ses associés. 93 et s. 8 C. CHAMPAUD, « Contribution à la définition du droit économique », Dalloz-Sirey, 1967, partie « chronique », pp. 9D'abord, à l'origine de toute entreprise9, il y a une activité d'un type spécifique : une activité économique, c'est-à-dire une activité de production ou de distribution de biens ou de services sur un marché10. Ces réformes peuvent certes faire l'objet de textes législatifs ; mais elles peuvent également prendre la forme de prescriptions essentiellement morales ou adopter les contours d'un droit mou. Les services publics sociaux, éducatifs, voire régaliens ? On pourrait multiplier les exemples, qu'il s'agisse de la fourniture de prestations complémentaires de sécurité sociale ou de la concurrence entre théâtres publics et privés pour l'exploitation de certains services culturels. Privatisation: ces entreprises publiques dans le viseur de l’Etat. 15Le processus de privatisation d'entreprises publiques a commencé par les entreprises publiques appartenant au secteur concurrentiel : étrangères à toute idée de service public, soumises au contrôle de l'État par le biais de holdings généraux ou sectoriels, parfois même intégrées au sein de patrimoines publics par l'effet de circonstances tout à fait contingentes19, ces entreprises peuvent plus aisément être rétrocédées à l'initiative privée. Ne s'agit-il pas d'ores et déjà, en effet, d'un ensemble complexe de services proposés sur le marché de l'éducation où prévaut un certain degré de concurrence entre le service public de l'éducation nationale, d'une part, et les établissements d'enseignement privés, d'autre part. 19/61, Mannesman / Haute Autorité, Rec., 1962, pp. 41  L'exploitation d'une activité en régie, au sein des départements ministériels, cède alors la place à la création d'organismes indépendants, d'agences, auxquels telle ou telle activité est confiée. L'exemple du secteur des télécommunications est éclairant : à ne retenir que les cas de la Belgique, de la France, de l'Italie et du Royaume-Uni, deux des opérateurs historiques ont été purement et simplement privatisés27 ; un troisième est en passe de l'être28 ; seul le quatrième doit, pour des raisons constitutionnelles,impérativement conserver une majorité publique mais un revirement législatif n'est pas totalement improbable29. 45 et s.). 45L'activité économique des pouvoirs publics peut traditionnellement être exploitée sous trois formes : la régie ; une structure juridique personnalisée irréductible aux cadres forgés par le droit privé commun79 et la société commerciale. du Conseil de l'Europe, 1993, pp. On parlera de « privatisation ». Ainsi, la section 71 du Deregulation and Contracting Out Act de 1994 n'exclut plus des procédures de contracting out que quatre catégories d'activités : l'exercice du pouvoir juridictionnel, de fonctions susceptibles d'interférer avec ou d'affecter de quelque manière que ce soit la liberté individuelle44, d'un pouvoir ou d'un droit d'atteinte à la propriété privée et de fonctions réglementaires. 115 et s., spéc. On recense ci-après trois d'entre eux : la mutation formelle de structures juridiques publiques (4.1) ; l'ouverture minoritaire du capital social d'entreprises publiques à forme sociétaire à des investisseurs privés (4.2) et la mise en concurrence d'activités auparavant exploitées en monopole (4.3). endobj 1. <> 44Parallèlement au mouvement de privatisations d'entreprises publiques et aux effets en quelque sorte démultiplicateurs qui y sont attachés, d'autres phénomènes peuvent être observés, qui témoignent d'une inspiration commune, en ce sens que, nonobstant l'absence de tout transfert du contrôle au secteur privé, la logique de marché colore sans cesse davantage l'interventionnisme direct des pouvoirs publics. Elle emporte par ailleurs des effets démultiplicateurs : soumission de l'entreprise privatisée aux mécanismes de marché ; révision de la réglementation des sociétés cotées dans le sens d'une prise en considération, le cas échéant exclusive, de la maximisation des investissements des actionnaires ; recul de la réglementation étatique au profit d'instruments privés de régulation. 19Appelé à se prononcer sur la constitutionnalité du texte qui allait devenir la loi du 2 juillet 1986, le Conseil constitutionnel français avait eu l'occasion de préciser que devaient échapper à toute privatisation, sauf révision constitutionnelle préalable, les services publics « dont la nécessité découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle »30. La privatisation d'une entreprise publique désigne une opération destinée à transférer les actions détenues par les pouvoirs publics au secteur privé. Lebon, pp. 43  En ce sens : J.-F. ROBERT, « Le droit et les privatisations - présentation générale des problèmes » in Aspects juridiques des privatisations, Actes du 21e Congrès de droit européen (Budapest, 15-17 octobre 1991), Strasbourg, Ed. endobj 4 du décret-loi du 31 mai 1994, n. 332, cité). n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, AJDA, 1987, pp. L’utilité et les risques de la privatisation des entreprises publiques doivent être examinés sous au moins deux angles différents : l’intérêt financier de l’Etat et l’intérêt des clients de ces entreprises. Le démantèlement des monopoles publics, 5. stream 84  Loi du 21 mars 1991, art. 102 et s. et la note de P. WACHSMANN. XXXII, Milano, Giuffrè ed., 1982, pp. 269 et s. et la note de Y. GUYON, « Le principe de l'égalité des actionnaires et ses conséquences selon le Conseil constitutionnel ». endobj VAN RYN et J. HEENEN, W. VAN GERVEN et G. SCHRANS, citées par M. P. VAN OMMESLAGHE (loc. 25A la rigueur, toute activité peut être appréhendée potentiellement en termes économiques : l'analyse économique du droit45 constitue à cet égard l'approche la plus significative, puisqu'elle prétend apprécier la légitimité d'une règle de droit à l'aune de sa conformité idéale aux mécanismes du marché – auxquels tout phénomène humain est censé pouvoir être réduit46– et à l'efficience économique que ces mécanismes sont censés garantir. phil. De même, le préambule de la Constitution de 1946, en tant qu'il proclame, « comme particulièrement nécessaires à notre temps », un certain nombre de principes politiques, économiques et sociaux, favoriserait également la constitutionnalisation de certains services publics non régaliens : ainsi, de l'organisation d'un enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés, présentée par l'alinéa 13 du Préambule comme « un devoir de l'État », ainsi encore, quoique de manière moins explicite, de la sécurité sociale35 ou de la culture36. 74  C'est le cas de la FEB ou de l'ex-CNPF (désormais MEDEF) en France (rapport Viénot de 1995). Pourtant, les effets d'une telle opération sont, en réalité, bien plus étendus, non seulement du point de vue de l'entreprise privatisée elle-même (3.1), mais aussi à l'égard de l'ensemble des sociétés du secteur privé, tout au moins d'une certaine dimension (3.2), voire du système juridique étatique dans son ensemble (3.3). Revue du Centre d'études et de recherches en administration publique. De ce point de vue, trois ordres de considération doivent être formulés. 1 et s., spéc. CEA Conférence Régionale sur la Gestion du Développement en Afrique: Trente années d'expérience, les nouveaux défis et les priorités futures (1993, mars 8 - 12 : Addis Abeba, Ethiopie).. Une Agence des privatisations sera chargée de préparer la législation et de définir les procédures et conditions nécessaires à une privatisation ordonnée et équitable de ces entreprises publiques. S'il fallait obéir à pareille injonction, ce n'est plus seulement à la privatisation d'entreprises publiques que l'on assisterait, mais aussi à celle de l'ordre juridique étatique proprement dit. cit., p. 3), ainsi que la définition contenue dans le Rapport au Roi précédant l'arrêté royal du 8 octobre 1976 relatif aux comptes annuels des entreprises. %PDF-1.4 67  Et donc, un système de représentation parmi d'autres modes possibles. stream it., 1996, I, 1, col. 167 et s. et la note de G. COTTINO, « Anche la giurisprudenza canonizza i sindacati di voto ? 44  Toutefois, d'autres instruments législatifs peuvent autoriser une telle dévolution : que l'on songe, en particulier, à l'exploitation d'établissements pénitentiaires confiée à des entreprises privées (à ce sujet, v. R. MORGAN, « Prisons Accountability Revisited », Public Law, 1993, pp. Par la suite, plusieurs décrets ont été adoptés pour clarifier le cadre initial. 39-41. Pal., 1997 (1ère sem. 22  Tel était le cas pour les enti di gestione, par la suite transformés en sociétés par actions et, pour deux des plus importants d'entre eux (EFIM, IRI), désormais liquidés. En ce sens, comme l'écrit M. Van Ommeslaghe66, le corporate governance est plus précisément un mode67 d'organisation de l'administration et de la gestion des sociétés ainsi que du contrôle autre que comptable68 de cette administration et de cette gestion. p. 128. Une Première Vague de Nationalisations Au Nom de La Reconstruction Dans la mesure où, dans la représentation traditionnelle des choses en tout cas52, l'actionnaire public ne poursuit pas la maximisation de son profit, voire un quelconque but lucratif, l'entreprise publique n'encourt pas les mouvements d'humeur d'un actionnariat mû par un pur souci d'investissement, qui pourraient se concrétiser par une cession massive des droits sociaux sur le marché boursier, lorsque la société est cotée53, ou par une décision de liquidation. L'intention qui préside à cette métamorphose formelle est d'assigner à l'entreprise publique une forme plus flexible que les structures de droit public et de l'inciter, ce faisant, à développer une gestion aussi proche que possible de celle de ses concurrents privés. 81  Belgacom, sous l'appellation R.T.T., n'était qu'une administration personnalisée, de même d'ailleurs que la Poste, selon nous, en dépit de l'ambiguïté affectant le statut de cette dernière. 78  V., pour plus de détails à cet égard, H.C. MANNE, « Mergers and the Market for Corporate Control », Journal of Political Economy, 1965, pp. Quoi qu’il en soit, l’abandon de l’idée de la privatisation des entreprises publiques constitue, à notre avis, une avancée majeure qui pourrait renforcer la paix sociale et responsabiliser, sur un pied d’égalité, gouvernement, syndicats et bailleurs de fonds. Effet à l'égard des systèmes juridiques étatiques : une apologie du législateur, 4. dr., 1995, pp. Faut-il souligner qu'il s'agissait là de transposer purement et simplement la pratique qui avait commencé à se développer, à l'initiative du rapport Cadbury, au Royaume-Uni ? 2Aussi, lorsqu'il s'agit de confronter l'activité des pouvoirs publics aux exigences de rentabilité et d'efficacité, une tendance de plus en plus en vogue propose de remédier aux défaillances constatées à cette occasion par une solution radicale : le transfert pur et simple de l'exploitation de l'activité au secteur privé. 40  V., en particulier, le Deregulation and Contracting Out Act de 1994. 227-281. 86  Ainsi, le secteur des télécommunications est-il, depuis le 1er janvier 1998, totalement ouvert à la concurrence. dr., 1995, pp. 838 et s. et la note de M. DURUPTY). En tant qu'elles exercent une activité de production ou de distribution de produits ou de services sur un marché, c'est-à-dire une activité économique, de tels mécanismes ne leur sont par définition pas étrangers. » in Séminaire Vanham et Vanham du 12 mars 1998, Corporate governance, un code de bonne conduite pour les entreprises belges. 88  On prend ce dernier adjectif dans son sens premier et non dans l’acception péjorative qui lui est désormais souvent attachée. 43 et s.; G. AULETTA et N. SALANITRO, Diritto commerciale, 9e éd., Milano, Giuffrè ed., 1994, pp. 23Il en va d'abord ainsi en ce qui concerne les services publics consacrés par le Préambule de la Constitution de 1946 puisque, déjà dans les faits, un modèle, fut-il rudimentaire, de marché est en place : qu'il suffise de citer ici l'exemple révélateur de l'enseignement. De manière sommaire, la politique de contracting out vise à confier la gestion d'un service administratif à qui offre les prestations économiquement les plus rentables. 69  A ce sujet, v. not. 575 et s. et la note de J. RIVERO.